El conflicto a que nos referimos estaría dado entre los derechos de los empleadores a vigilar las actividades de los trabajadores, realizadas a través del correo electrónico, y el derecho de estos últimos a la privacidad en sus comunicaciones.
Las mayores dificultades se presentan por el uso incorrecto o el abuso de esta herramienta, que traerían como consecuencia, entre otras, la responsabilidad de la empresa por los actos realizados por un empleado; la posibilidad de importación de virus informáticos al sistema interno, poniendo en riesgo los sistemas informáticos de la empresa; o la salida, voluntaria o involuntariamente, de información confidencial; así como la disminución de la productividad.
Atendiendo a este último punto, se puede comprobar que el empleo excesivo de estos medios para fines ajenos a los propiamente laborales, pueden generar situaciones que podríamos calificar como de «presentismo», sin necesidad de moverse del puesto de trabajo.
Hasta tal punto ha llegado la situación que algunas empresas han incorporado programas automatizados de vigilancia que les permite vigilar la actividad por su personal en los ordenadores. El uso de estos programas, también ha generado una discusión acerca de la legitimidad de tales prácticas. Las empresas mantienen sus razones para vigilar su sistema informático y los empleados demandan la protección de la intimidad de sus comunicaciones electrónicas.
Entrados ya en materia, la inexistencia de regulación específica para este tema se encuentra relacionada con dos circunstancias muy importantes, la primera que la tecnología evoluciona más rápido que el Derecho y si de lo que se tratar es de impedir que se viole la intimidad del trabajador prohibiendo el uso de ciertos dispositivos que invaden la intimidad, en poco tiempo se encuentran otros dispositivos que cumplan la normativa y que consiguen la misma finalidad, lo cual obligaría de nuevo a legislar para volver a prohibir esos nuevos dispositivos, provocando una situación que exija una continua regulación.
Al encontrarnos con una regulación dispersa, en algunos casos desfasada en el tiempo, nos obligar a aplicar normas analógicas. Incluso en algunas ocasiones aun estando regulada en el Convenio Colectivo no se ajustan a lo que los Tribunales entienden por «proporcional», no aportando “seguridad jurídica” sobre el tema.
Se puede ver casos en los que el incumplimiento se considera probado que se hizo, que conlleva el despido del trabajador, pero en los que el empresario tomó las pruebas de forma ilícita, atentando a derechos fundamentales del trabajador, convirtiendo el despido en nulo por valerse de pruebas ilícitamente obtenidas.
Por ejemplo, el correo electrónico se ha generalizado como medio de comunicación interpersonal, y por tanto su invasión sería una forma de atentar no sólo a la intimidad del trabajador sino también contra otro derecho fundamental, como es el del secreto de las comunicaciones.
Además la aparición de las redes sociales, como Facebook o twitter, aún sin normativa reguladora al respecto no hace más que acrecentar los problemas en este terreno. En el uso redes sociales se produce una situación donde el carácter público y el privado de una persona se mezclan y por tanto pueden surgir conflictos por la información personal que puede compartir el trabajador o incluso de un potencial trabajador.
La invasión del derecho a la intimidad del trabajador es un tema complicado, por lo que habrá que estar a lo que dispuesto en el art.18 del Estatuto «inviolabilidad de la persona del trabajador». Además dos son las sentencias del Tribunal Supremo que han indicado el criterio constitucional conformo a que el derecho a la intimidad del trabajador no es ilimitado, sino que debe ponerse en relación con el derecho de la empresa a la protección de sus intereses patrimoniales.
En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1990, dejó claro que para que pudieran darse medidas de este tipo debían de cumplirse los siguientes requisitos de licitud, ausencia de violencia y con la adecuada garantía para el trabajador.
Los requisitos que marca el art. 18 ET, pero también los criterios del Tribunal Constitucional y los acuerdos colectivos reguladores de este tema, se fijan a la hora de efectuar el registro sobre la persona del trabajador, en cualquiera de sus efectos personales en el lugar de trabajo, entre los que se recogen el ordenador que usan habitualmente y otras herramientas como correo electrónico o móvil de empresa.
- Presencia de un representante de los trabajadores u otro trabajador de la empresa, si no existiera representante de los trabajadores.
La STSJ Castilla – La Mancha de 16 de septiembre de 1999 en un caso de registro de la mesa de despacho de un director de sucursal de banco quien en su ausencia y sin la presencia de ningún representante sindical o unitario de los trabajadores argumenta que «la actuación llevada a cabo sobre los cajones de la mesa donde prestaba su trabajo el recurrente, en su ausencia, sin la presencia de representante sindical o unitario de los trabajadores…es conducta que realizada por parte de quien representa a la empresa, iba en contra del respeto a la inviolabilidad de los efectos particulares del trabajador».
Lo que nos viene a decir esta Sentencia, es que la toma de pruebas de forma ilícita por su origen irregular lo contamina todo, incluso el reconocimiento por el trabajador de que, «en efecto, se había apoderado de dinero de un cliente». La violación del derecho a la intimidad del trabajador fue motivo suficiente para declarar nulo el despido.
- Exigencia de una motivación específica, es decir que el empresario justifique el motivo del registro y no sea capricho empresarial.
También cabe comentar que hay Sentencias que consideran innecesaria la existencia de una motivación específica o una sospecha fundada. Por el contrario otras Sentencias exigen cierto contenido de tutela patrimonial de la empresa o de otros trabajadores.
- Exigencia de una selección aleatoria de los trabajadores en el caso de existencia de controles dentro de la empresa.
Por otro lado, los Tribunales, estimaron que para dotar de eficacia real a la herramienta de los controles rutinarios dentro de la empresa, que previamente debía ser advertidos los trabajadores de su existencia, éstos tenían que ser ejecutados de forma aleatoria entre los trabajadores.
Julio Pérez
Graduado Social
